近日，首席大法官、最高人民法院院长周强主持召开最高人民法院审判委员会全体会议，审议并原则通过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释》（二））。

  2005年1月1日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》正式实施，对统一法律适用、保证工程质量、规范建筑市场、保护各类主体尤其是农民工等弱势群体合法权益发挥了重要作用。

  当前，我国建筑业投资经营方式和监管政策发生变化，司法实践中建设工程施工合同纠纷案件数量和涉案标的额大幅上升，新类型案件、新问题不断涌现、亟需进一步制定和完善建设工程施工合同纠纷领域司法解释，指导全国法院审判工作。

  为此，最高人民法院于2012年启动关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）的起草工作，经深入调研论证，广泛征求听取有关方面及专业人士的意见建议，多次修改后形成《解释》（二）送审稿，提交本次会议审议。

  《解释》（二）送审稿主要对建设工程施工合同的效力、建设工程价款的结算、建设工程的鉴定、建设工程价款优先受偿权的行使和实际施工人权利的保护等方面的问题作了规定。

  在实际工程中，由于工程项目的合同内容庞杂，涉及的法律关系错综复杂，条款繁多，且合同的履约方式具有连续性，履约周期长，导致施工合同具有多变性，易产生工程风险，造成工程损失。那么针对不同的施工合同，施工企业应如何应对？

一、施工合同签订过程

1、做好分析筛选工作

  在建筑业处于买方市场的竞争环境下，如何解决发包人与承包人之间一方希望降低投资额度而另一方想获取利润的矛盾就成为施工企业首先要面对的风险因素，因此必须通过建立企业的市场营销情报系统，来对这些信息进行收集、整理和分析，及时向决策人员提供外部环境变化及发包人基本状况。科学地收集、整理及运用市场信息，是企业经营决策成功的前提。

2、认真研读招标文件，准确测算投标报价

（1）组织招标文件交底，明确投标分工，责任到人。

（2）做好编制投标书的基础资料准备工作。

（3）测算项目成本，科学决策报价。

（4）合同的洽商签定。

3、仔细核查合同内容，双方商定后签订合同

  在合同签订过程中，应加强合同审查力度，并依照建设工程的项目任务特点，合理选定所适宜的工程任务承包与发包方式，同时综合考虑工程建设过程中可能出现的问题等多方面因素，详细规定工程进度拨款和竣工结算等程序，明确界定工期、质量、造价等易造成争议的项目条款。经双方商定内容，且确认合同表达清晰准确，条款无歧义，无遗漏后，方可签订合同，避免后续过程中出现合同争议。

  此外，还应在施工合同签订过程中，注意以下要点。

1、严格审查发包人资质等级及履约信用

  项目经理在项目跟踪阶段和资格预审阶段，就应该对发包人主体资格及履约信用进行调查，将不合格的主体排斥在合同的大门之外，避免企业为该项目进行不必要的投入，给企业带来不必要的损失。

2、了解通用条款和专用条款的相互关系

  目前签订的国内建设工程施工合同，普遍采用《建设工程施工合同》示范文本。签订合同前仔细阅读和准确理解“通用条款”十分重要，因为这一部分内容不仅注明合同用语的确切含义，引导合同双方如何签订“专用条款”，更重要的是当“专用条款”中某一条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。项目经理还应注意当专用条款与通用条款约定不一致时，专用条款的解释顺序优先。

3、重点关注合同中关于工期，质量、造价的约定

  实践中关于工期的争议多因开工、竣工日期未明确界定而产生。合同中应明确开工日期、竣工日期，最好明确约定绝对工期，并约定开工、竣工应办理的手续、签署何种文件，对中间交工的工程也应按上述方法作出约定。建设工程施工合同最常见的纠纷是对工程造价的争议。由于任何工程在施工过程中都不可避免会发生设计变更、现场签证和材料差价的情况，所以均难以“一次性包死，不作调整”。合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认作出明确规定。

4、对工程进度拨款和竣工结算程序作出详细规定

  一般情况下，工程进度款按月付款或按工程进度拨付，但如何申请拨款，需报何种文件，如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理，往往缺少详细的合同规定，易引起争议，影响工程施工。一般合同中对竣工结算程序的规定也较粗糙，不利于操作。因此，合同中应特别注重拨款和结算的程序约定。

5、总包合同中是否明确发包方、总包方和分包方各自的责任和相互关系

  尽管发包方与总包方、总包方与分包方之间订有总包合同和分包合同，但实践中仍常发生业主直接分包的工程分包方不接受总包方监督或发包方直接向总承包的分包方拨款造成总包方难以管理的现象，因此，在总包合同中应当将各方责任和关系具体化，便于操作，避免纠纷。

6、明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权限

  施工过程中，常因发包方、承包方、监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员较多职责和权限不明确或不为对方所知，造成合同双方不必要的纠纷和损失。合同中应明确列出各方派出的管理人员名单，明确其各自的职责和权限，避免职责和权限的重叠，避免合同履约过程中多头管理和互相推诿的情况发生，特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等规定清楚，防止其他人员随意签字，给各方造成损失。

7、运用担保条件，降低风险系数

  在签订《建设工程施工合同》时，可以运用法律资源中的担保制度来防范或减少合同条款所带来的风险。如施工企业向业主提供履约担保的同时，业主也应该向施工企业提供工程款支付担保。

二、施工合同履行过程

  工程开工前，应与建设方、业主方等相关方约定，双方存在需沟通或确认事项时应采取函件，文件等书面资料形式，并且必须要经双方签收，且无正当理由不得拒绝签收。以下几种事项应取书面形式。

1、如具备开工条件，应要求业主方或监理方及时时下达开工令，我方以开工令的日期为正式开工日期。

2、预合同约定事项需顺延工期时，项目部必须按规定及时向监理单位提出报告且必须以书面形式，并经其签收。

3、如遇设计变更，需业主方或监理单位下达书面变更通知，且若不是原件，施工方可拒绝设计变更施工。

4、遇合同主要条款变更的，应提前向对方提出书面变更报告，经协商一致后双方再进行变更内容项下的实施。应提前向对方提出书面变更报告，经协商一致后双方再进行变更内容项下的实施。

  此外，合同履行过程中，还应注意以下要点。

1、应建立与合同组织结构相适应的完善、合理、可操作性强的制度以及工作流程，如合同交底制度、合同检查、奖惩制度、合同履行跟踪制度等。

2、应及时组织项目人员了解合同的条款，明确自己的工作范围，并分清承包人与发包人的工作范围。

3、应建立标准化、规范化的文档管理流程，以避免在合同履行中发生合同纠纷。

4、分析合同漏洞，解释争议内容。工程施工的情况是千变万化的，再标准的合同也难免会有漏洞，找出漏洞并加以补充，此可减少合同双方的争执。另外合同双方争执的起因往往是对合同条款理解的不一致，分析条文的意思，就条文的理解达成一致，为索赔工作打开通道。

5、分析合同风险，制定风险对策。界定和确认工程项目所承担的风险是什么，风险影响程度大小，才能找到对策和措施去控制风险，规避风险。

6、分解合同并落实合同责任。